Información sobre fideicomisos
QUÉ ES EL FIDEICOMISO?DEFINICION
Conforme a los dispuesto en el artículo 1666 del Código Civil y Comercial de la Nación, habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmite uno o más bienes en propiedad fiduciaria a otra parte (fiduciario), quién se obliga a ejercerla en beneficio de quién se designe en el acto respectivo (beneficiario), conforme a una determinada finalidad..
El efecto esencial del fideicomiso es la constitución de un patrimonio autónomo o de afectación con los bienes fideicomitidos, que se asignan en propiedad fiduciaria al fiduciario, pero que no integran su patrimonio. En consecuencia, los acreedores de éste no tienen acción contra esos bienes, ni tampoco la tienen los acreedores del fiduciante (pues éste transfirió los bienes por un acto en principio lícito, restándolos de su patrimonio), salvo la acción de fraude. En cuanto a los acreedores del beneficiario, éstos podrán cobrarse de los frutos del fideicomiso que corresponda percibir como beneficiario a su deudor, o subrogarse en los derechos del mismo.
El derecho de propiedad fiduciaria recae sobre los bienes originalmente fideicomitidos, los que los sustituyen o acrecen, y asimismo puede extenderse a los frutos y a los bienes que se incorporen en el futuro.
EL FIDUCIARIO
El fiduciario es la persona física o jurídica a la que se adjudica la propiedad fiduciaria, a efectos de su ejercicio en favor de los beneficiarios conforme a la finalidad del fideicomiso.
Derechos y obligaciones del fiduciario: los derechos y obligaciones del Fiduciario deben ser establecidos en el respectivo contrato, según la regla del artículo 1667 inciso f) del Código Civil y Comercial de la Nación. Sin perjuicio de ello, existe un núcleo básico de derechos y obligaciones que son de naturaleza legal, y que delimitan la esfera primaria de responsabilidad del Fiduciario.
El marco normativo que pauta la actividad del fiduciario no son sólo los artículos 1666 al 1707 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también las disposiciones de dicho Código relativas al mandato, artículos 1319 al 1334, y al contrato de servicios (artículos 1215/1261 y artículos 1278 y 1279 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Derechos del fiduciario: los principales derechos son los siguientes
a) Reembolso de los gastos y una retribución: El Código Civil y Comercial de la Nación le reconoce esos derechos en el artículo 1677, sin perjuicio de que en el contrato de fideicomiso pudiera disponerse de otro modo. La norma establece que a falta de fijación de la retribución en el contrato, la fijará el juez – o el árbitro, de existir una cláusula arbitral – conforme a la finalidad del negocio y la importancia de los deberes asignados.
b) Exigir la transferencia de los bienes a fideicomitir: cuando la transferencia de los bienes a fideicomitir no tuviera lugar en el mismo acto del contrato de fideicomiso, el fiduciario se encuentra legitimado para reclamar y conseguir la entrega de los bienes comprometidos por el fiduciante.
c) Disponer de los bienes fideicomitidos: La legislación actual le reconoce este derecho, siempre que ello esté de acuerdo con los fines del fideicomiso. El contrato puede limitarlo, o imponer el consentimiento del fiduciante y/o del beneficiario (artículo 1688). Será el propio contrato el que deberá establecer la forma y modalidad de dichas disposiciones, y cuál es el grado de discrecionalidad del Fiduciario al respecto.
d) Gravar los bienes fideicomitidos: al igual que en el caso anterior, el fiduciario tiene facultades para ello de acuerdo con los fines del fideicomiso, en tanto no le esté limitado en el contrato de fideicomiso.
e) Ejercer todas las acciones que correspondan en defensa de los bienes fideicomitidos: El fiduciario es el propietario fiduciario y administrador natural del fideicomiso, de modo que debe estar dotado del derecho de poder ejercer todas las acciones que requieran la defensa de los bienes fideicomitidos. Se lo reconoce el artículo 1689 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Las obligaciones principales del Fiduciario: entre las que se encuentran
a) Adquirir la propiedad fiduciaria: esta obligación tiene tres aspectos: (1) adquirir efectivamente los bienes a fideicomitir, (2) obtener las inscripciones registrales pertinentes, y (3) verificar la legalidad extrínseca del acto de adquisición y la situación económica, financiera y patrimonial del fiduciante. Verificada la adquisición, el fiduciario deberá gestionar, o velar porque sean realizados, los actos necesarios para hacerla oponible a terceros (artículo 1683 del Código Civil y Comercial de la Nación). Finalmente, el fiduciario está obligado, en la medida de lo razonable, a verificar la inexistencia de vicios que puedan afectar la validez o eficacia del acto de adquisición, o afectar la integridad del derecho sobre los bienes fideicomitidos (riesgo de evicción), y la situación económica, financiera y patrimonial del transferente en punto a verificar que no se encuentre en estado de insolvencia o de cesación de pagos. Esta tarea de verificación es la que se conoce con el término due diligence, y que el fiduciario cumplirá a través de la contratación de asesores legales y auditores.
b) Ejecutar los actos tendientes a cumplir los fines del Fideicomiso: el fiduciario recibe el encargo de ejercer la propiedad de los bienes, fideicomitidos o a fideicomitir, para el cumplimiento de una determinada finalidad. Esta es su obligación básica. Dado que la propiedad fiduciaria se ejerce en beneficio de quién se designe en el contrato (en el fideicomiso común) o de quién sea titular legítimo de un valor negociable (valor de deuda fiduciaria o certificado de participación, o cualquier otro tipo de valor negociable garantizado por el fideicomiso ) emitido con relación al fideicomiso (por tanto, un fideicomiso financiero), la actividad del fiduciario debe apuntar a la obtención del beneficio implícito o explícito en la finalidad descripta en el contrato.
La mera constitución de un fideicomiso implica otorgar en favor del beneficiario un beneficio genérico, que es el aislamiento de los riesgos ínsito en el patrimonio fiduciario, autónomo respecto del fiduciario. Ello supone, como actividad mínima del fiduciario, la obligación de realizar todos los actos necesarios para conservar material y jurídicamente los bienes fideicomitidos. A veces, el mantenimiento del statu quo no es suficiente para atender la voluntad del fiduciante, y será obligación del fiduciario procurar que los bienes produzcan frutos, porque ello es complementario de la obligación de conservación (por ejemplo, para obtener los recursos necesarios a fin de pagar los impuestos sobre los bienes o el patrimonio fideicomitidos) o porque sencillamente conforme a la naturaleza de los bienes es lo que cabe esperar de una persona diligente (por ejemplo, cuando el fideicomiso se integre con dinero). Pero el contrato puede asignar al fideicomiso una finalidad más amplia, que implique para el beneficiario el derecho a aprovecharse directamente de los bienes fideicomitidos o sus frutos, o indirectamente a través de la asignación de un beneficio económico. En este caso se exige del fiduciario una gestión más activa: la administración de los bienes para que éstos sirvan a esa finalidad. Cualquiera sea la amplitud de la actividad implícita o explícitamente a cargo del fiduciario, en su cumplimiento éste debe extremar su diligencia, especialmente cuando se trate de una "empresa profesional". Además, debe obrar con lealtad, anteponiendo siempre el interés del fiduciante y/o beneficiario sobre el suyo propio (conforme artículo 1325 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por aplicación de las reglas del mandato – figura afín al fideicomiso, en tanto gestión de intereses ajenos – el fiduciario debe abstenerse de ejecutar el encargo si ello fuere manifiestamente perjudicial para el beneficiario (artículo 1324 del Código Civil y Comercial de la Nación).
c) Rendir cuentas periódicamente de la ejecución del fideicomiso: de esta obligación el fiduciario no podrá ser liberado por el contrato (artículo 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación ). Deberá ser cumplida de acuerdo a lo establecido en el contrato, en plazos no mayores de un año. Conforme a la ley la rendición de cuentas se debe hacer al beneficiario. Llama la atención que se haya omitido al fiduciante, con más razón si se advierte que el beneficiario puede ser un incapaz. De todas maneras, por aplicación de las reglas generales de la rendición de cuentas (artículos 858 a 864 del Código Civil y Comercial de la Nación), el fiduciante – más allá de que el contrato le confiera o no ese derecho – se encuentra legitimado para reclamarla.
d) Mantener separados los bienes fideicomitidos de los suyos propios y de los de otros fideicomisos: El Fiduciario está obligado, en todo momento, a mantener separados los bienes fideicomitidos de los propios y también de los correspondientes a otros fideicomisos. Para ello deberá llevar una "contabilidad separada" para cada fideicomiso en que intervenga. Exigencia particularmente importante en el caso de los fiduciarios profesionales (Dto. 780/95, Art. 1). En el caso que el fideicomiso se integre con cosas muebles no registrables, respecto de las cuales la posesión vale título, el fiduciario deberá individualizarlas físicamente en forma adecuada. Tratándose de dinero, a más de su individualización contable, corresponderá su depósito en cuentas bancarias abiertas bajo titularidad del fiduciario, y pertenecientes al fideicomiso de que se trate.
e) Defender el patrimonio fideicomitido: como propietario que es, el fiduciario puede y debe ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa del derecho de propiedad, tanto contra terceros como contra el beneficiario (artículo 1689 del Código Civil y Comercial de la Nación).
f) Asegurar los bienes fideicomitidos: la ley establece la obligación de contratar seguro respecto de los fideicomisos de cosas, en el artículo 1685 del Código Civil y Comercial de la Nación. Cabe entender que la obligación es exigible cuando se trate de cosas y riesgos normalmente asegurables en el mercado. Una pauta similar debe aplicarse en cuanto al límite de la cobertura del seguro.
g) Transferir los bienes fideicomitidos: esta obligación debe cumplirse al término del fideicomiso, como lo indica el artículo 1698 Código Civil y Comercial de la Nación, o en las oportunidades que el contrato indique. La transferencia deberá verificarse a favor del fideicomisario, el que según el contrato podrá ser, alternativa o conjuntamente, un tercero, el beneficiario o el fiduciante. El fiduciario debe, además, por imperio legal, otorgar los instrumentos necesarios para dicha transferencia de los bienes fideicomitidos y contribuir a las inscripciones registrales que correspondan en cada caso.
h) Pagar los beneficios: De lo dispuesto en el artículo 1686 del Código Civil y Comercial de la Nación infiere que, salvo disposición en contrario, los frutos de los bienes fideicomitidos corresponden a los beneficiarios. El beneficio reconocido a los beneficiarios puede consistir en la obligaciones de dar bienes, dinerarios o no, o de prestar servicios a favor de aquellos, por parte del fiduciario y con imputación al patrimonio fideicomitido.
i) Cumplir con las obligaciones fiscales correspondientes al fideicomiso y los bienes fideicomitidos.
Prohibiciones Legales al Fiduciario: entre las cuales se encuentran
a) Adquisición de los bienes fideicomitidos: el artículo 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe al fiduciario adquirir para su propio patrimonio los bienes objeto del fideicomiso. Esta prohibición no puede ser dispensada en el acto constitutivo del fideicomiso.
b) Rendición de cuentas: también el artículo 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe que el contrato dispense al fiduciario de su obligación de rendir cuentas, que constituye su deber natural como propietario de bienes en interés de terceros. Esta prohibición – que no existe en el caso del mandato, es sin dudas razonable. Pero tal como se sostiene para la prohibición de adquirir los bienes fideicomitidos, los beneficiarios podrían relevar al fiduciario de su obligación de rendir cuentas por la gestión ya pasada.
c) Culpa o dolo del fiduciario o de sus dependientes: además, el mismo artículo prohíbe la dispensa de la responsabilidad del Fiduciario por actos suyos o de sus dependientes ejecutados con culpa o dolo. Sin embargo, la cuestión muestra algunos matices que permiten atemperar la prohibición legal, como se verá más adelante.
La responsabilidad civil del fiduciario: toda vez que el fiduciario ejerce su especial derecho de propiedad en interés y en beneficio de terceros, cobra particular relevancia la determinación de su responsabilidad. Señalar a través de la ley cómo ha de ser su conducta en concreto resulta impracticable, atento la gran variedad de funciones que aquél puede cumplir, y que se determinan explícita o implícitamente en el acto constitutivo, de acuerdo con las finalidades del fideicomiso. Se ha optado entonces por formular una noción abstracta: “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.
Se trata del mismo estándar de conducta exigido en materia societaria para los administradores (art. 59 de la Ley de Sociedades Comerciales). Puede entenderse como la exigencia de aplicar a la función fiduciaria la misma dedicación y diligencia que podría esperarse del fiduciario, en cuanto persona que cabe presumir es competente y proba, para sus negocios propios. A ello se agrega la exigencia genérica de buena fe – de absoluta relevancia en un negocio que implica un encargo basado en la confianza -, y la específica de lealtad; esta última por aplicación analógica de la regla contenida en el artículo 1325 del Código Civil y Comercial de la Nación. La exigencia de una calidad profesional en el fiduciario – como ocurre en los fideicomisos financieros –, sumado a que el fideicomiso es un contrato que supone una confianza especial entre las partes, son factores que determinan una apreciación más estricta de su responsabilidad.
El deber genérico de diligencia se concreta en una serie de obligaciones específicas cuyo número y variedad depende de la finalidad del fideicomiso y de las características de los bienes fideicomitidos. Dado que el encargo fiduciario siempre implica en mayor o menor medida conductas discrecionales, el deber de diligencia implica asimismo el deber de tomar decisiones “razonables”. No sólo se trata de actuar, sino también abstenerse de hacerlo cuando existe un interés contrario.
La imposición de la diligencia del “buen hombre de negocios” supone establecer un estándar de conducta que se debe valorar no conforme a las circunstancias personales del fiduciario, sino conforme a las aptitudes y conocimientos exigidos objetivamente por la función que le es atribuida por la ley y el contrato.
Resulta congruente con ese criterio lo dispuesto en el artículo 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación, que veda la dispensa contractual de la culpa o dolo del fiduciario o la de sus dependientes.
La responsabilidad del fiduciario frente al fiduciante y a los beneficiarios es extracontractual, aún cuando el fideicomiso financiero siempre nace de un contrato, por cuanto al fiduciario se le asignan responsabilidades legales.
La responsabilidad objetiva en el fideicomiso de cosas: Cuando el patrimonio fiduciario se integra con cosas, es necesario tener en cuenta la responsabilidad objetiva que pudiera caberle al fiduciario por aplicación del artículo 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación. La aplicación lisa y llana de esa norma haría responsable al fiduciario con su propio patrimonio, en cuanto administrador y guardián de la cosa riesgosa que produjo el daño. Si bien podría repetir del patrimonio fiduciario la indemnización que por tal causa se viere obligado a pagar, evidentemente ello implicaría un riesgo excesivo para la actividad fiduciaria.
Por tal razón, el artículo 1685 del Código Civil y Comercial de la Nación exime de responsabilidad al fiduciario que contrate un seguro contra responsabilidad civil razonable en la cobertura de riesgos y monto.
Empero, la norma deja abierta la posibilidad de imputar responsabilidad directa al fiduciario, si se trataba de un riesgo que “pudo razonablemente haberse asegurado”. En realidad, aquí ya no estamos en el campo de la responsabilidad objetiva – en la que no tiene relevancia la culpa – sino en la responsabilidad subjetiva, en cuanto la ley presume un obrar negligente del fiduciario por haber omitido asegurar riesgos con relación a la cosa que son normalmente asegurables en el mercado. No hay duda en que la omisión de aseguramiento no importó obrar “con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios”.
La responsabilidad penal de fiduciario: la ley 24.441 agregó en el artículo 173 del Código Penal, como un caso especial de defraudación, aquel en que “el titular fiduciario, . . . que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los co-contratantes”. El término “co-contratantes” puede generar alguna duda respecto del beneficiario, que en principio no es parte del contrato de fideicomiso (es decir, no contrata con el fiduciario). Sin embargo, en tanto adquiere con su aceptación derechos respecto del fiduciario, su defraudación por este último hace aplicable el tipo penal. La sanción, establecida en el artículo 172 del mismo Código, es de uno a seis meses de prisión.
Cesación del Fiduciario: El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1678 contempla las causas de cesación del Fiduciario, a las que el contrato puede agregar otras. Enuncia las siguientes:
• Por remoción judicial;
• Por muerte o incapacidad judicialmente declarada, si el Fiduciario fuera una persona física;
• Por disolución, si el Fiduciario fuera una persona jurídica;
• Por quiebra o liquidación; y
• Por renuncia, si el contrato lo hubiera previsto o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función.
La remoción del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones puede ser resuelta por un laudo arbitral, si el contrato de fideicomiso hubiera establecido esa forma alternativa para la resolución de conflictos. En cuanto a la legitimación del beneficiario para demandar la remoción, en los fideicomisos financieros la decisión respectiva debiera corresponder, en principio, a la asamblea de beneficiarios – es decir, de titulares de valores fiduciarios -, pero debería dejarse a salvo la acción individual a falta de una resolución asamblearia, o en caso de inacción por parte de aquel a quién la asamblea confió la acción.
Para la sustitución del fiduciario se procederá de acuerdo a lo establecido en el artículo 1679 del Código Civil y Comercial de la Nación, en caso de que no hubiera sido nominado ex initio o se hubiera consignado el procedimiento para su nombramiento
EL FIDUCIANTEEl fiduciante es la persona que transmite los bienes en fideicomiso: en otras palabras, es el instituyente del fideicomiso. Puede ser uno o varios. A más de la capacidad exigida para contratar, es un presupuesto que el fiduciante debe ser propietario de los bienes o titular de los derechos a fideicomitir, y no tener sobre ellos limitada su facultad de disposición.
La ley reconoce al fiduciante la facultad de solicitar al juez o árbitro competente la remoción del fiduciario por incumplimiento de sus obligaciones, y si el proceso fuera incoado por los beneficiarios el fiduciante deberá ser citado (artículo 1678 del Código Civil y Comercial de la Nación). Si bien el artículo 1676 del Código Civil y Comercial de la Nación impone al fiduciario la obligación de rendir cuentas frente a los beneficiarios, por aplicación de los principios generales sobre rendición de cuentas no puede negarse al fiduciario el derecho a obtenerla, aunque el contrato nada diga al respecto.
Puede existir una pluralidad de fiduciantes, sea porque los bienes a fideicomitir están en condominio o copropiedad, o porque se aporten al fideicomiso bienes de distintas personas. Asimismo, respecto de un mismo contrato de fideicomiso puede haber fiduciantes de distintas categorías, a efectos de asignarles derechos u obligaciones distintos.
LOS BENEFICIARIOS
El beneficiario es la persona en cuyo favor se constituye el fideicomiso. No es parte del contrato, y por lo tanto no se le exige ninguna capacidad especial, aunque no hay obstáculo a que asuma tal calidad. Tanto porque es parte, como no siéndolo porque a su respecto el contrato de fideicomiso es una estipulación en favor de tercero, el beneficiario ostenta un derecho personal respecto del fiduciario, objetivado en el patrimonio fideicomitido, cuya contrapartida es una obligación de dar o de hacer por parte del fiduciario.
En el fideicomiso común el beneficiario es una persona de existencia actual o futura, individualizada en el contrato o individualizable conforme a las pautas que el contrato proporcione. El derecho del beneficiario es transferible según las reglas de la cesión de derechos del Código Civil y Comercial de la Nación, salvo las limitaciones – o incluso la prohibición - que el contrato de fideicomiso pudiera establecer. La ley exige la aceptación del beneficiario (artículo 1671 del Código Civil y Comercial de la Nación), que puede ser contemporánea al contrato, o posterior, en el mismo instrumento o en uno separado.
LOS BIENES FIDEICOMITIDOS
El fideicomiso puede versar sobre todo tipo de bienes (cosas - inmuebles, muebles o semovientes -, y derechos), sean presentes o futuros, determinados en el contrato o determinables conforme a los requisitos y características en él descriptos. (conf. artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Cuando se trate de derechos, todos los que estén en el comercio, sean reales o personales, pueden ser fideicomitidos. Así, el fideicomiso puede estar integrado en todo o en parte por derechos distintos del dominio o propiedad stricto sensu, de menor jerarquía, tales como el usufructo, el uso, la anticresis y el de superficie forestal, o concesiones de uso o explotación del derecho administrativo, e incluso la locación. En estos casos, se cumple el requisito legal de transmitir la propiedad del bien, como establece el artículo 1667 del Código Civil y Comercial de la Nación, entendiéndose por bien el derecho en sí mismo considerado, su titularidad, y no la cosa sobre el que ese derecho recae, de la que podrá servirse el fiduciario para el cumplimiento del fideicomiso.
El derecho fideicomitido puede consistir, asimismo, en el derecho de beneficiario bajo otro fideicomiso. No existe prohibición para transferir al fideicomiso una parte indivisa sobre una cosa, o la cotitularidad respecto de otros bienes. Si bien los frutos de los bienes fideicomitidos corresponden al beneficiario (artículo 1686 del Código Civil y Comercial de la Nación), el artículo 1684 de dicho còdigo establece que el contrato podrá prever la adquisición de otros bienes para el fideicomiso con tales frutos, al igual que con el producido de actos de disposición sobre los bienes fideicomitidos originales.
En definitiva, todos los bienes, cualquiera fuere su naturaleza, que pueden integrar el patrimonio de una persona física o jurídica, a condición de que estén en el comercio, son susceptibles de fideicomitirse.